Rekabet Kurulu Kararları Işığında Birleşme ve Devralma İşlemlerinde

Cironun Hesaplanması Bağlamında Öngörülen ‘Teknoloji Teşebbüsü’ İstisnası

I. Genel Bakış

2022 yılı Mayıs ayında 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (“Tebliğ”) muhtelif değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Bu değişikliklerden belki de en önemlisi, teknoloji teşebbüslerinin tanımı ve ciro eşiklerinde bu teşebbüsler özelinde tanınan istisnadır.

Tebliğ’in 4. maddesinin 1. fıkrasına göre, teknoloji teşebbüsleri; “Dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsleri veya bunlara ilişkin varlıkları” ifade etmektedir. Tebliğ’in 7. maddesinin 2. fıkrasında ise “Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmaz” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Böylece, teknoloji teşebbüslerinin devre konu olduğu işlemlerde, Tebliğ’de yer alan iki yüz elli milyon TL ciro eşikleri aranmayacaktır. İlk bakışta anlaşılabileceği gibi, kavramın; yerel bağlantının varlığı ve belirlenen endüstrilerde faaliyette bulunulması olmak üzere iki unsuru bulunmaktadır.

Bahsi geçen düzenlemeye yer verilmesinin temel gerekçesi, anılan teşebbüslerin ‘öldürücü devralmalara’ (killer acquisitions) konu edilmesinin önüne geçilmesidir. Bu düzenleme ile bir işlemin bildirime tâbi olup olmadığı değerlendirilirken dikkate alınan ciro eşiklerinin yarattığı muhtemel rekabet karşıtı sakıncalar da minimize edilmeye çalışılmıştır. Böylelikle devre konu teşebbüsün teknoloji teşebbüsü niteliğinde olması halinde ciro eşikleri yalnızca devralan teşebbüs/ler açısından aranacak, teknoloji teşebbüsleri açısından ise ciro eşikleri aşılsın aşılmasın, devralanın Tebliğ’deki ciro eşiklerini sağlaması kaydıyla işlemin Rekabet Kurumu nezdinde denetimi sağlanmış olacaktır.

II. Rekabet Kurulu Kararları Işığında ‘Teknoloji Teşebbüsü’ Kavramı

• Kurul’un 07.07.2022 tarih ve 22-32/512-209 sayılı Covetrus Inc. kararında; COVETRUS’un hayvanlara yönelik ilaç ve yazılım sektöründeki faaliyetleri göz önünde bulundurulduğunda teşebbüsün faaliyet konusunun “sağlık teknolojisi” ile “farmakoloji” alanlarına dâhil olabileceği, bu sebeple de bildirim konusu işlemin Kurul’un iznine tâbi olduğu değerlendirilmiştir.
• Kurul’un 16.06.2022 tarih ve 22-27/431-176 sayılı Affidea kararında; AFFIDEA’nın tanısal görüntüleme şirketi olup biyoteknoloji sektöründe faaliyet gösterdiği ve Tebliğ kapsamında getirilen istisnanın kapsamına girdiğine karar verilmiştir.
• Kurul’un 02.06.2022 tarih ve 22-25/398-164 sayılı Corden Pharma kararında; Corden Pharma Group’un farmasötik firmaları adına API’lar ve kullanıma hazır ilaçlar üretmesi göz önünde bulundurularak, devre konu teşebbüslerin farmakoloji sektöründe faaliyet gösterdiği sonucuna ulaşılmıştır.
• Kurul’un 18.05.2022 tarih ve 22-23/372-157 sayılı International Financial Group Limited (“IFGL”) kararında; IFGL’nin Türkiye’de yerel bir broker aracılığıyla bireysel yatırımcılara hayat sigortası paketleri aracılığıyla tasarruf ve yatırım ürünleri sağlayarak faaliyet gösterdiği, Türkiye’deki cirosunun temel olarak bir üçüncü taraf distribütör tarafından yapılan tek primli yatırım ürünleri satışından elde edildiği, IFGL’nin Türkiye’de kurulmuş herhangi başka bir iştiraki ya da bağlı kuruluşu bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, IFGL’nin Türkiye’de hayat sigortası sektöründeki faaliyetlerinin küçük bir bölümü olarak, dijital erişimi olan müşterilerine, dijital platformlar üzerinden de hizmet sunduğu ve bu kapsamda Türkiye’de bu dijital platformlara erişimi olan ve bunları kullanan 230 kayıtlı kullanıcısının mevcut olduğu ifade edilerek, söz konusu dijital platform faaliyeti nedeniyle, IFGL’nin Tebliğ’de belirtilen “teknoloji teşebbüsü” tanımı kapsamında yer aldığı değerlendirilmiştir. Bahsi geçen kararda sınırlı dijital platform kullanımından bahisle teknoloji teşebbüsü kapsamında yorum faaliyetinde bulunulduğu ve 230 kayıtlı kullanıcının yerel bağlantının tespiti açısından yeterli olduğunun değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

III. Tespit ve Değerlendirmeler

Kurul kararlarından hareketle aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunulabilir:

1. Kararlar incelendiğinde, Kurul’un, genel olarak, teknoloji teşebbüsü nitelendirmesinde bulunurken; (i) sunulan hizmetin niteliği, (ii) faaliyet alanı ve (iii) sektörü dikkate aldığı (örn. hayvanlara yönelik ilaç ve yazılım faaliyetinden, sağlık teknolojisi ve farmakoloji alanındaki teknoloji teşebbüsü tespiti veya farmakoloji firmaları adına üretimde bulunulmasından hareketle teknoloji teşebbüsü tespiti gibi) görülmektedir. Daha da önemlisi, teknoloji teşebbüsü tanımında yer verilen endüstrilerin -bu yazının kaleme alındığı tarihe değin- ‘sınırlı sayıda’ yorumlandığı ve yorum yoluyla genişletilmediği anlaşılmaktadır.
2. Kurul’un IFGL kararında Türkiye’de 230 kayıtlı kullanıcı ile sınırlı dijital platform faaliyetinde bulunulmasının, teknoloji teşebbüsü kapsamında nitelendirmede bulunulabilmesi bakımından yeterli olduğunun değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Anılan değerlendirme, Türkiye’de bu nicelikteki kullanıcı ile faaliyette bulunmanın teknoloji teşebbüsü kapsamında değerlendirilebileceğini göstermesi açısından dikkat çekicidir.
3. Tüm bu açıklamalar, bugüne kadar verilen Kurul kararlarında, Kurul’un teknoloji teşebbüsünün yorumunda geniş bir bakış açısına sahip olduğunu ve Tebliğ’deki ciro eşikleri yükseltilmesine rağmen, teknoloji teşebbüsü istisnasından hareketle Kurul’un iş yükünün azalacağını söylemenin güç olduğunu göstermektedir. Bununla birlikte, yapılan değişikliğin amacı göz önünde bulundurulduğunda, öldürücü devralma riskine binaen Kurul tarafından yapılan değerlendirmenin isabetli olduğunu söylemek mümkündür.

Makale, Hande Alp tarafından kaleme alınmıştır.